Repérages

Ce constat émane d’une étude externe publiée par le Conseil fédéral. La CSDDD, au sujet de laquelle un accord informel a été trouvé il y a quelques jours, impactera directement entre 160 à 260 entreprises suisses. Plusieurs milliers d’autres seront indirectement touchées. La manière dont le Conseil fédéral tiendra compte de ces résultats dans l’élaboration du projet de révision des art. 964a – 964l CO prévu pour l’été 2024 reste à déterminer.

Le 14 décembre 2023, le Conseil et le Parlement européens sont parvenus à un « accord informel » sur la directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité :

• Le champ d’application de la directive et son effet extraterritorial sont clarifiés.
• Le secteur financier est exclu pour le moment.
• Des sanctions civiles et administratives seront à prévoir.

Les communiqués de presse du Conseil et du Parlement divergent sur certains points. Le texte définitif doit encore être adopté.

L’AFC a publié la circulaire 50a sur l’interdiction de déduire les commissions occultes. Celle-ci concerne les commissions occultes versées tant à des agents publics (non-déductibles depuis le 1er janvier 2001) qu’à des personnes actives dans le secteur privé (non-déductibles depuis le 1er janvier 2022). La circulaire 50 (couvrant uniquement la corruption d’agents publics) demeure applicable aux exercices antérieurs au 31 décembre 2021. Ces circulaires présentent à la fois le droit fiscal et le droit pénal régissant ces situations que l’on désigne plus communément sous le terme de « pots-de-vin ».

Un an après ses recommandations visant à prévenir l’écoblanchiment, l’International Organization of Securities Commissions publie un état des lieux de leur implémentation par ses membres (dont la FINMA). Le rapport met en exergue les défis actuels qui entravent la mise en œuvre d’une prévention efficace de l’écoblanchiment, à savoir notamment la qualité et la fiabilité des systèmes de notation ESG, l’évolution divergente des réglementations et les lacunes en matière de formation et d’expertise.

La FINMA précise l’avancée de ses initiatives en matière de finance durable : (i) une circulaire sur les risques financiers liés à la nature (et pas uniquement le climat) est en préparation (consultation publique prévue début 2024) et (ii) une révision de ses exigences de reporting quant aux risques climatiques est envisagée. En outre, la FINMA souligne que le respect des art. 964a – 964c CO (cf. cdbf.ch/1263) fait partie intégrante des exigences prudentielles d’une activité irréprochable.

Le nouvel art. 152a LIMF entrera en vigueur le 1er février 2024 et a pour objectif de condamner à une amende toute personne qui fournira des informations fausses ou incomplètes dans un prospectus d’offre ou lors de l’annonce d’une offre publique d’achat. Il sanctionne aussi bien l’auteur qui agit intentionnellement que par négligence. Le délai référendaire court jusqu’au 18 janvier 2024.

L’International Organization of Securities Commission publie ses recommandations en matière de cryptoactifs. Elles visent en particulier les fournisseurs de services crypto et adoptent une approche fondée sur l’activité. Parmi ces recommandations, on y trouve notamment la mise en place de mesures organisationnelles pour les fournisseurs cumulant plusieurs activités, la divulgation des conflits d’intérêts ou encore l’interdiction des abus de marché avec l’adoption éventuelle de nouvelles règles.

La FINMA a publié ce jour son monitorage des risques 2023, dans lequel elle identifie deux nouveaux risques. L’ajout du risque de liquidité et de refinancement est notamment lié aux turbulences qui ont secoué le secteur bancaire en mars 2023 avec les conséquences que l’on connait pour Credit Suisse. L’ajout du risque d’externalisation d’activités opérationnelles est, quant à lui, motivé par l’augmentation du nombre d’externalisations de fonctions essentielles importantes par assujetti.

Fin 2020, SIX Digital Exchange (SDX), SIX Interbank Clearing (SIC), le BIS Innovation Hub, la BNS et des banques commerciales partenaires firent une étude de faisabilité sur la monnaie numérique de banque centrale (MNBC ; cf. lexique de la blockchain) en jeton de gros (Helvetia phase I). Un an plus tard, ces mêmes acteurs effectuèrent des transactions domestiques et internationales en MNBC (Helvetia phase II). La phase III de ce projet va désormais permettre l’échange de titres numériques et le règlement de pension de titres (Repo) en MNBC entre décembre 2023 et juin 2024. SDX gérera l’expérience avec l’infrastructure de SIC via des dépositaires centraux nationaux et internationaux.

La révision de la loi sur la surveillance des assurances (LSA) et de son ordonnance (OS) entrera en vigueur le 1^er janvier 2024. La nouvelle réglementation modifiera en profondeur les règles relatives au placement de la fortune liée. La FINMA, qui en contrôle le respect, a d’ores et déjà émis certaines précisions à ce sujet dans sa communication 06/2023. L’Autorité s’y prononce aussi sur les allégements dont pourront bénéficier les entreprises qui assurent des preneurs d’assurance professionnels.

La SIX SER a publié un Communiqué n°6/2023 qui contient des indications intéressantes sur les manquements constatés, mais aussi ses attentes concernant les rapports de corporate governance, en particulier en lien avec la question des références à d’autres sources d’information, aux informations sur la politique d’information et les périodes générales de blocage du négoce.

C’est une solution de compromis qui a été retenue par le DFF pour répondre aux attentes du Conseil fédéral en matière de greenwashing. La position du Conseil fédéral du 16 décembre 2022 concernant la prévention du greenwashing sera mise en œuvre par voie d’ordonnance, à moins qu’une autoréglementation jugée suffisamment efficace ne soit présentée par le secteur financier. Le DFF dispose d’un délai à fin août 2024 pour soumettre au Conseil fédéral un projet destiné à consultation.

L’Asset Management Association Switzerland et Swiss Sustainable Finance lancent le Swiss Stewardship Code qui vise à promouvoir un exercice socialement plus responsable des droits d’actionnaires par les gestionnaires d’actifs et les détenteurs d’actifs. Ce code donne suite aux recommandations du Conseil fédéral adressées aux établissements financiers à la fin de l’année 2022 les invitant à aligner leurs stratégies de stewardship avec leurs objectifs de durabilité et à faire preuve d’une meilleure transparence. Le Swiss Stewardship Code est applicable sur une base volontaire.

Le rapport final du projet « Mariana » entre la BNS, la Banque de France, la Monetary Authority of Singapore et le hub d’innovation de la Banque des règlements internationaux est sorti. Le projet a consisté à tokeniser (en ERC-20) des « jetons de gros » de monnaie numérique de banque centrale (wholesale CBDC) puis à les utiliser dans des transactions cross-border automatisées au moyen de protocoles AMMs (automated market markers) afin de démontrer que la finance décentralisée peut offrir une fluidité et une sécurité d’exécution intéressante.

Alors que les premiers rapports sur les questions non financières n’ont pas encore été publiés, le Conseil fédéral a décidé d’harmoniser le droit suisse avec le droit de l’UE  : il va appliquer ces normes aux entreprises comptant au moins 250 employés, plutôt que les 500 du droit en vigueur. De plus, le rapport sera soumis au contrôle d’un organe de révision. Au fond, les entreprises suisses pourront soit se conformer au droit de l’UE soit appliquer une autre norme équivalente. Enfin, le Conseil fédéral n’entend pas soumettre les entreprises de pays tiers actives en Suisse à ces normes.

Le Conseil fédéral a publié un rapport concluant à ne pas simplifier les exigences de forme écrite en droit privé faute de besoin de la pratique. Un acte en la forme écrite continuera d’être requis pour une cession de créance ou un cautionnement par une entreprise. C’est regrettable à l’heure du numérique : la pratique a, certes, su trouver des alternatives comme en matière de transfert de cédule hypothécaire de registre ou de titres intermédiés jusqu’à l’entrée en vigueur de la LTI, mais la neutralité technologique du droit de la surveillance des marchés financiers aurait été préférable.

Le Conseil fédéral a adopté le message relatif à la reprise dans la LB du public liquidity backstop déployé lors de la reprise du Credit Suisse Group SA par UBS Group SA. À titre de nouveauté, les banques d’importances systémiques seront obligées de payer un forfait annuel pour risque lié indépendamment d’une mise à disposition. En revanche, l’ « Emergency Liquidity Assistance +  » qui permettait à la BNS de fournir des liquidités contre une prétention bénéficiant d’un privilège de faillite n’est pas repris.

Les prescriptions de placement de l’OPP2 font-elles obstacle aux placements durables ? Non, répond le Conseil fédéral. La crainte d’une performance amoindrie ou de coûts plus élevés retiendrait avant tout les institutions de prévoyance de s’investir dans des stratégies durables. Elles sont d’ailleurs invitées à faire davantage usage des nouvelles catégories pour les placements suisses non cotés et les placements en infrastructure (art. 53 al. 1 lit. dbis et dter OPP2).

Le Conseil fédéral ouvre une consultation sur l’introduction d’un registre des ayants droit économiques des personnes morales. Ce registre, qui n’est pas public, sera accessible aux autorités et aux intermédiaires financiers. Il reprend aussi en substance la proposition de 2019 d’imposer des obligations de diligence aux avocats qui conseillent leurs clients pour des transactions économiques importantes. La consultation est ouverte jusqu’au 29 novembre 2023.

La FINMA publie une communication concernant l’analyse des risques de blanchiment. Des « lessons learned » concrètes axées notamment sur les volets suivants : (i) risques de blanchiment d’argent à prendre en compte, (ii) mise en œuvre des exigences de l’art. 13 al. 2bis OBA-FINMA (relations d’affaires à risques accrus) et (iii) contrôle du respect de la stratégie commerciale et de la politique de risque.