Transformation de portefeuilles collectifs internes en placements collectifs et droit de timbre de négociation

Le 19 octobre 2009, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rendu une décision (arrêt A-6120/2007) dans le cadre d’un litige concernant le traitement fiscal de la transformation de portefeuilles collectifs internes en placements collectifs de capitaux.
Les faits à l’origine du litige sont les suivants : à l’occasion d’un contrôle fiscal, une banque a été invitée par l’AFC à s’acquitter du droit de timbre de négociation suite à l’opération de transformation de ses portefeuilles collectifs internes en placements collectifs selon l’aLFP. Cette opération – ayant eu lieu avant l’entrée en vigueur de la LPCC – a été qualifiée par l’AFC de vente de documents imposables soumise au droit de négociation (art. 13 LT). La banque a contesté cette appréciation en argumentant que certaines conditions nécessaires pour donner naissance à la créance fiscale, notamment, le transfert de propriété de titres ainsi que le caractère onéreux de ce transfert faisaient défaut. En effet, selon cette dernière, l’opération aurait dû être considérée, conformément au but économique poursuivi, comme une simple modification d’un mode de placement et non pas comme une vente. Enfin, elle a soulevé que si la même opération était exécutée aujourd’hui (i.e. après l’entrée en vigueur de la LPCC), elle serait exonérée du paiement du droit de négociation (voir la Communication de l’AFC du 26 février 2008).
Dans ses considérants, le TAF a tout d’abord confirmé qu’en vertu de l’art. 53 al. 2 LT les dispositions de la loi fédérale sur les droits de timbre qui ont cessé d’être en vigueur restent néanmoins applicables aux créances qui ont pris naissance avant cette date. Ainsi, l’état de fait considéré doit être jugé sur la base des normes en vigueur au moment de leur réalisation. Par conséquent, ni les modifications législatives apportées par l’entrée en vigueur de la LPCC, ni les changements de pratique administrative y relatifs ne trouvent application dans le cadre du présent litige.
S’agissant du transfert de propriété de documents imposables, le TAF confirme la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral et la position de la doctrine selon lesquelles la notion de transfert de propriété au sens de l’art. 13 LT a une portée plus large qu’en droit civil de sorte que les griefs de la recourante sur ce point ne sont pas fondés. Le caractère onéreux du transfert ne peut, selon le TAF, pas davantage être contesté. En effet, suite au transfert des titres des portefeuilles collectifs internes en faveur de la banque recourante, celle-ci est devenue débitrice à l’égard de ses clients. Le transfert consécutif de ces mêmes titres dans les nouveaux fonds de placement a éteint cette dette. Ce faisant, la banque a effectué une prestation en faveur des porteurs de parts qui se trouve dans un rapport étroit avec le transfert de propriété initial des titres en faveur de la recourante, de sorte que celui-ci a été réalisé à titre onéreux au sens de l’art. 13 al.1 LT.
Au surplus, le TAF confirme que de manière générale la détention même momentanée des titres, l’absence de contrat portant sur le transfert entre la banque recourante et les porteurs de parts, le fait que le même résultat aurait pu être atteint franc de droit par une autre voie ainsi que le but économique de l’opération ne sont pas pertinents en matière de perception du droit de négociation.
Même si cet arrêt peut paraître peu intéressant du point de vue du droit actuel, en particulier suite aux changements apportés dans ce domaine par l’entrée en vigueur de la LPCC, il confirme, une fois de plus, le caractère formel du droit de timbre de négociation. Au vue de la pratique désormais établie, une décision contraire aurait été étonnante.