Le droit de l'insolvabilité bancaire est profondément modifié

La révision de loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne entre en vigueur ce 1er juillet 2004 et constitue une profonde refonte du droit en matière d’assainissement et de liquidation des banques. Les critiques au sujet de l’ancien droit étaient nombreuses : la procédure était lourde et lacunaire, les prescriptions étaient dispersées dans divers actes législatifs et les déposants étaient insuffisamment protégés. La fermeture de la Spar- und Leihkasse Thun a particulièrement sensibilisé le public quant à ces faiblesses, que la révision vise à corriger. Les nouvelles dispositions, regroupées dans la LB, s’appliquent également aux négociants en valeurs mobilières (art. 36a LBVM).
Désormais, la CFB est seule compétente pour prendre des mesures protectrices (art. 26 LB), ordonner une procédure d’assainissement (analogue à un concordat, cf. art. 28 à 32 LB) ou une faillite bancaire (art. 33 à 37g LB). Jusqu’ici, ces compétences étaient réparties entre la CFB, les autorités cantonales (juge de la faillite, autorité concordataire) et le Conseil fédéral (prorogation des échéances). Cette concentration des compétences simplifie également les voies de droit avec une généralisation du recours de droit administratif.
La CFB peut nommer un chargé d’enquête (art. 23quater LB) dont elle définit les tâches, avec des pouvoirs sensiblement renforcés par rapport à ceux dont disposait l’observateur. Il pourra non seulement élucider des faits relevant de la surveillance bancaire et mettre en œuvre les mesures prudentielles ordonnées par la CFB, mais également agir à la place des organes de la banque si la CFB le lui permet. Le chargé d’enquête est sujet aux dispositions relatives au secret professionnel et à la responsabilité des organes. Les autres mesures protectrices que peut prendre la CFB sont principalement le retrait aux organes de leur pouvoir de représentation ou la révocation de leurs fonctions, des restrictions imposées aux activités de la banque voire sa fermeture, ainsi que l’interdiction d’opérer des paiements, d’accepter des versements ou d’effectuer des transactions sur titres.
L’art. 27 LB, qui vise à réduire certains risques systémiques, mérite une attention particulière. L’art. 27 al. 2 LB consacre – à certaines conditions – le caractère définitif des ordres de paiement et des transactions sur titres introduits dans un système avant une mesure de la CFB (dans la lignée de la Directive européenne 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres). L’art 27 al. 3 LB garantit la validité des accords de compensation (netting) en cas de mesures prises par la CFB.
La révision améliore sensiblement la protection des déposants. Les créanciers dont les dépôts ne dépassent pas 5000 francs bénéficient désormais d’un désintéressement prioritaire, hors collocation (art. 37a LB). Le privilège de faillite de l’art. 37b LB (collocation en 2ème classe, et non plus dans une classe spéciale), à hauteur de 30’000 francs par créancier, est étendu à tous les types de dépôts, hormis les dépôts au porteur. De plus, les banques sont tenues de mettre en place d’ici au 1er juillet 2005 un système d’autorégulation visant à garantir jusqu’à 30’000 francs les dépôts privilégiés. En cas d’échec, le Conseil fédéral règlera la garantie des dépôts par voie d’ordonnance (art. 37h al. 5 LB).